Le régime de la période d’essai a été profondément modifié par la loi de modernisation du marché du travail du 25 juin 2008. Désormais, les parties à un contrat de travail ne peuvent plus fixer librement la durée de cette période. Les nouvelles dispositions sont codifiées aux articles L 1221-19 à L 1221-26 du Code du travail.

► Durée 

Depuis le 1^er juillet 2009, fin de la période transitoire fixée par la loi, la période d’essai maximale est fixée à :

-  2 mois pour les ouvriers et les employés ;

-  3 mois pour les agents de maîtrise et les techniciens ;

-  4 mois pour les cadres.

Il en est ainsi quand bien même la convention collective prévoirait une durée plus courte, à condition toutefois que cette durée ne résulte pas d’une modification de la convention collective postérieure au 26 juin 2008.

Ces durées ont un caractère impératif, à l’exception des cas suivants:

-         un accord de branche conclu avant le 26 juin 2008 prévoit une durée plus longue

-         un accord de branche ou un accord d’entreprise conclu après le 26 juin 2008 prévoit une durée plus courte

-         la lettre d'engagement ou le contrat de travail prévoit une durée plus courte.

En tout état de cause, une période d'essai plus longue que la période légale ne peut s'imposer au salarié que si elle a été expressément prévue dans son contrat de travail ou sa lettre d'embauche.

Il faut également veiller à tenir compte de la durée du stage effectué par un salarié embauché à l’issue d’un stage (intégré à un cursus pédagogique et réalisé lors de la dernière année d’étude) en la déduisant.

► Renouvellement 

La période d'essai peut-être renouvelée une seule fois si deux conditions cumulatives sont réunies :

-  un accord de branche étendu, même conclu avant le 26 juin 2008, le prévoit,

-  la lettre d'engagement ou le contrat de travail stipule expressément la possibilité d'un renouvellement.

Il ne suffit donc plus de prévoir la possibilité de renouveler la période d’essai dans le contrat de travail (ou la lettre d’engagement); encore faut-il qu’un accord de branche étendu prévoit cette possibilité.

Les durées maximales, renouvellement compris, sont de :

-  4 mois pour les ouvriers et les employés ;

-  6 mois pour les agents de maîtrise et les techniciens ;

-  8 mois pour les cadres.

Exceptions :

-         durées plus longues, renouvellement compris, prévues par un accord de branche étendu conclu avant le 26 juin 2008,

-         durées plus courtes, renouvellement compris, prévues par des accords collectifs conclus après le 26 juin 2008.

En outre, la jurisprudence, à son tour, a voulu apporter des limites à la liberté des employeurs en la matière.

CE QUI A CHANGE DU COTE DE LA JURISPRUDENCE :  

Dans un arrêt récent rendu le 4 juin 2009 (Cass. soc., 4 juin 2009, n° 08-41.359), la chambre sociale de la Cour de cassation, s’inspirant des nouvelles dispositions légales, a confirmé que la durée dune période d’essai doit être raisonnable et a jugé qu’une durée d’un an ne l’était pas.

La Cour de cassation a en effet estimé que la disposition de la convention collective du Crédit Agricole, qui prévoit un « stage » d’un an pour certains agents, n’était pas compatible avec les exigences de la convention n° 158 de l’Organisation internationale du travail qui prévoit que la durée d’une période d’essai doit être fixée à l’avance et être « raisonnable ».      

Dans cet arrêt, la Haute juridiction, pour apprécier cette notion « raisonnable », se fonde expressément sur deux paramètres :

-         la finalité de la période d’essai (intérêts de l’employeur),

-         l’exclusion des règles du licenciement durant cette période (protection du salarié).

Serait donc raisonnable la durée d’une période d’essai permettant le maintien d’un équilibre entre ces deux intérêts.

C’est en tenant compte de cette jurisprudence que les durées plus longues que les durées maximales de la nouvelle loi, fixées par les conventions collectives de branche conclues  avant le 26 juin 2008, devront être désormais appréciées.