Fin d’un vide et d’une aberration juridique ?… Jusqu’ici la rupture amiable du contrat de travail était officiellement absente du code du travail et produisait les mêmes effets qu’une démission au regard des organismes sociaux. Le résultat était sans appel: pas d’Assedic pour le partant et des indemnités soumises plein pot… Moralité : personne ne respectait la loi et tout le monde négociait des transactions pour faciliter le départ ! La nouvelle loi sur la modernisation du marché du travail apporte t’elle un changement radical sur ce point ?

Rupture négociée ou transaction ?...

En préliminaire, nous proposons de faire un point sur ces deux notions et de rappeler le contexte de leurs utilisations en entreprise.

La transaction est encore en l’état actuel de la réglementation le meilleur moyen de régler un litige lié à la rupture du contrat de travail. Sa contrepartie est d’imposer un montage compliqué :

• signature postérieure au licenciement au risque de frapper de nullité la transaction
• concessions réciproques et réelles entre le renoncement d’un droit à agir en justice et le versement de « dommages et intérêts » conséquents à la perte d’emploi.

L’indemnité transactionnelle est assortie d’une exonération d’impôts et de charges dans la limite de 50% de son montant ou d’un plafond représentant 2 fois la rémunération brute versée au cours de la dernière année travaillée dans la limite d’un plafond (six fois le plafond de la sécurité sociale en vigueur au moment de son versement) et sous réserve du paiement de la CSG et de la CRDS.

A contrario, la rupture négociée est régie selon des modalités différentes qui l’apparentent à un contrat de droit commun régi par l’art. 1108 du code civil au regard principalement des règles de consentement sur l’objet (absence d’erreur d’appréciation de la part du salarié ou de dol de la part de l’employeur).

Hormis cette règle, aucun impératif n’est exigé. Toutefois elle demeure interdite pour certains salariés dits « fragiles » salariés déclarés inaptes au travail par la médecine du travail victimes d’accident du travail ou de maladie professionnelle et salariées enceintes). De plus, l’avenir du salarié candidat au départ devenait problématique dans la mesure où les allocations chômage sont dues uniquement en cas de perte involontaire d’emploi.

La validité juridique de la pratique

La pratique d’entreprise qui résultait de cette situation a consisté à privilégier longtemps le modèle de la transaction selon le fonctionnement d’un montage compliqué en deux temps :

• signature d’une transaction postérieure au licenciement au risque de frapper de nullité la transaction.
• concessions réciproques et réelles entre le renoncement d’un droit à agir en justice et le versement de « dommages et intérêts » conséquents à la perte d’emploi.

Le premier étage du dispositif permet au salarié de bénéficier de l’ensemble des dispositions liées à un licenciement tandis que l’employeur se sécurise en éliminant tout risque de contestation de la mesure de licenciement par le versement d’une indemnité qui clôt les débats.

De plus, l’indemnité transactionnelle est quasiment neutre d’un point de vue fiscal et social puisqu’elle est assortie d’une exonération d’impôts et de charges dans la limite de 50% de son montant ou d’un plafond représentant 2 fois la rémunération brute versée au cours de la dernière année travaillée dans la limite d’un plafond fiscal et sous réserve du paiement de la CSG et de la CRDS.

Les dispositions du nouveau mode de rupture du contrat de travail

La nouvelle loi adoptée le 25 juin dernier, donne une véritable existence juridique à la rupture amiable du contrat du travail, afin de mettre un terme aux faux licenciements assortis de fausses transactions. Elle atteint cet objectif en créant un dispositif ouvrant légalement droit à des indemnités défiscalisées ainsi qu’aux Assedic.

Ni licenciement, ni démission, la rupture conventionnelle du contrat du travail doit répondre à un formalisme imposant, pour ne pas dire alourdi par rapport aux procédures précédentes :

• discussion des modalités de rupture au cours d’un ou plusieurs entretiens
• rédaction d’une convention de rupture
• ouverture d’un délai de rétractation de 15 jours calendaires
• à l’expiration de ce délai, la convention est envoyée à la Direction Départementale du Travail et de l’Emploi (DDTE) qui vérifie que les garanties légales ont bien été respectées
• l’administration dispose alors d’un délai de 15 jours ouvrables pour homologuer la convention.

Pour les salariés protégés, l’homologation est remplacée par l’autorisation de l’inspection du travail qui ne peut être saisie qu’après avis, le cas échéant, du comité d’entreprise.

En outre, le montant de l’indemnité de rupture ne peut être inférieur à celuide l’indemnité légale de licenciement (équivalent désormais à 20% du salaire mensuel par année de présence dans l’entreprise, à laquelle sont éligibles tous les salariés à partir d’un an d’ancienneté) ou celui prévu par la convention collective lorsque celle-ci prévoit des dispositions plus favorables.

Encore des zones d’ombre à éclaircir…

Que se passe t’il en cas de non homologation de la rupture conventionnelle par la DDTE ? La rupture est elle considérée comme définitivement irrecevable, invite t’on les parties à renégocier ou doit on attendre que le conseil des prud’hommes ait statué ?

Par ailleurs, dans quelle mesure, une institution judiciaire comme les prud’hommes qui a vocation à traiter des litiges liés à la cessation d’un contrat individuel de travail de droit privé pourra contester le bien fondé d’une décision administrative ? Le risque d’un conflit de compétences avec les juridictions administratives pourra légitimement se poser.

En outre, la loi prévoit une disposition selon laquelle le salarié ou l’employeur peut contester son homologation ou son refus d’homologation devant le conseil des prud’hommes dans les 12 mois suivant la date d’homologation de la convention de rupture. Quel est le sens de cette disposition ? En effet, à moins d’un personnage versatile, on conçoit difficilement qu’un employeur puisse revenir sur sa décision après une période de rétractation et d’homologation représentant une durée de plus de 30 jours.

Par ailleurs, la possibilité de contester la rupture conventionnelle du contrat de travail dans les 12 mois suivant la date d’homologation devant le conseil de prud’hommes fragilise la pérennité du processus et rappelle la possibilité donnée au salarié de faire annuler sa transaction devant le conseil des prud’hommes.

Peut on imaginer qu’un conseil des prud’hommes puisse invalider une décision homologuée par la DDTE alors que la loi demande à cette dernière d’exercer un contrôle sur les conditions de validité de la rupture conventionnelle ? Quelle peut être la portée du contrôle du juge du fond ? Sera-t-il admis à procéder à l’examen des éléments de fait pour invalider la rupture amiable ce qu’interdit la Cour de Cassation dans le cas d’une transaction, au nom du principe de l’autorité de la chose jugée ?

Les dispositions sur le droit de contester la rupture conventionnelle après son homologation par l’administration semblent superfétatoires et de nature à rassurer les organisations syndicales signataires. Elles deviendront rapidement lettre morte ou feront l’objet d’une application mineure. En effet, contrairement à la transaction qui règle les conséquences d’un licenciement lié à une décision unilatérale de l’employeur, la rupture conventionnelle repose sur un consentement mutuel entre employeur et salarié.

Quels sont les conseils d’un praticien ?

Ne pas privilégier la voie de la rupture conventionnelle à celle de la « fausse transaction » vous expose à deux fois plus de risques de litiges devant un tribunal avec la remise en cause de la licéité du motif du licenciement, et l’appréciation de l’étendue des concessions réciproques. Par ailleurs, comme nous le soulignions précédemment, le nombre de contentieux devrait logiquement être très faible et contribuer indirectement à un désengorgement des tribunaux.

On ne peut donc que conseiller d’avoir recours à la rupture conventionnelle lorsqu’employeur et salarié font ensemble le constat que la poursuite du contrat de travail n’est plus souhaitable, en s’attachant à respecter scrupuleusement la liberté du consentement et à être en position de le prouver. A cette fin, nous vous proposons quelques conseils pratiques :

1/ demander au salarié, avant toute réunion, de formaliser expressément par écrit, éventuellement par mail, son souhait de convenir avec vous d’une rupture conventionnelle de son contrat de travail (ou à tout le moins formaliser les entretiens en rappelant que le premier entretien a eu lieu d’un commun accord)

2/ inclure dans la convention de rupture conventionnelle une clause selon laquelle le salarié a eu parfaitement connaissance des dispositions légales relatives à ce type de rupture du contrat de travail afin qu’il ne puisse remettre en cause ni le principe, ni le quantum de cette rupture.

3/ afin d’éviter de vous voir reprocher d’avoir volontairement omis une précision ou d’avoir pratiqué une quelconque forme de pression, laisser du temps entre chaque étape du processus de négociation pour permettre au salarié de vérifier l’étendue de ses droits et éviter toute forme d’empressement… même si la demande émane initialement du salarié.

4/ au cours des réunions, s’assurer de la présence de témoins afin d’éviter de se voir accusé d’avoir eu recours à des pressions morales, en cas de contestation par le salarié. Demander à ces témoins de signer la convention finale aux côtés des signatures des parties concernées.

En conclusion, nous vous recommandons fortement de privilégier cette nouvelle formule de rupture du contrat de travail, si vous suivez toutes nos préconisations. Elle apporte un progrès considérable dans la gestion de la cessation des relations liées au travail d’un commun accord, et elle a suscité un accueil favorable de la part des syndicats signataires de l’accord national interprofessionnel qui a précédé cette loi. En revanche, si vous avez des reproches sérieux à formuler vis-à-vis de votre salarié et que vous êtes en mesure de les prouver, optez pour le licenciement sur la voie dans laquelle vous pouvez vous engager, n’hésitez pas à prendre conseil